??? 分包一詞最初是從建筑業衍生而來，?世界各地的建筑業都非常依賴分包程序。?分包制度不但被普遍應用，亦可能成為企業經濟體系的一個永久特色。它從傳統的建筑業延伸至其他行業。政府采購合同的履行時常常會涉及到分包，分包制度也是政府采購不可缺少及永久性的特色。中標或成交供應商取得中標或成交資格，表明其整體條件符合要求，但并不表明其對政府采購項目的所有方面均具有最強的優勢。因而可以將自己不具優勢的部分采購項目，交給具有更強優勢的其他供應商履行，這樣可以使政府采購合同得到更加有效的履行，這就能夠充分利用各個單位的專業化優勢，通過協作有效縮短工期，提高政府采購項目的質量。對采購人來說也更加有利。筆者認為，采用分包制度對政府采購項目的效率及競爭力都能作出重大貢獻，任何想將分包制度廢除均不切實際。基于政府采購分包制度不會消失，我們應考慮對分包商作出更有效的控制，并且設置分包商的法律機制，明確各自的責任。政府采購法第四十八條規定：經采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。政府采購法律對于分包僅有原則性規定，缺乏具體的操作細則與辦法，以致于定包、誤包、暗包、全包現象時有發生，分包商的權益也常常受損，有時還拿不到政府采購項目的付款，這些現象的存在不利于良好的政府采購秩序的形成，不利于政府采購目標的實現，也有害于采購人的利益，?因此非常有必要規范政府采購合同的分包行為。?本文擬將對政府采購的分包制度作一下探索。

政府采購分包的概念和特點：????

政府采購分包是相對于總包而言的，分包的概念最初是為了中標或成交供應商的利益而提出的，是指中標或成交供應商將自己在合同中的一部分權利和義務轉讓給其他供應商，由受讓供應商負責履行。原則上是只能將一項或若干項具體的專業內容分包給其他有資質的單位，但不可以將合同的責任和義務分包出去。分包的初衷應該是方便中標或成交供應商，基礎是將部分專業項目包給合格的分包商，但中標或成交供應商仍對采購人承擔著合同義務，其法律責任并不發生轉移，這在合同條款中已經寫得相當明確。分包是為了更好地履行合同，因而分包不等于也不能將應由中標或成交供應商的權利義務全部轉讓出去。?

政府采購分包的主要特點是：從市場的角度看，這時中標或成交供應商既是買方又是賣方，他既要對采購人負全部法律和經濟責任，又要根據分包合同對分包商進行管理并履行有關義務。中標或成交供應商不能期望通過分包，逃避自己在政府采購合同中的法律和經濟責任，仍需對其分包商的工作負全面責任，而分包商則要接受中標或成交供應商的統籌安排和調度，只是對中標或成交供應商承擔分包合同內規定的責任并履行相關義務。????

分包在法律上屬于受托履約(Vicarious?Performance)，而采購人在合同?（轉讓與分包）中是絕對禁止對項目的全部受托履約，即不允許中標或成交供應商將其最基本的權力和對分包商的協調權全部轉交給分包商，盡管分包商必須要對中標或成交供應商負責。如果中標或成交供應商未獲采購人同意而擅自分包，則采購人可以對中標或成交供應商進行處罰。中標或成交供應商要全方位地在各方面就其分包商的工作對采購人負責，就如同自己工作一樣。一般情況下，采購人只能追究中標或成交供應商的責任，而不能直接追究其分包商的責任。

采購人、中標或成交供應商和分包商3者的關系：?

采購人和分包商的關系與采購人和中標或成交供應商的關系有著本質上的區別。采購人與中標或成交供應商是政府采購主合同主體法律關系，中標或成交供應商與分包商是分包合同主體法律關系。中標或成交供應商作為分包合同的發包者，將主合同范圍內一項或若干項專業內容分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的采購人的責任和權力，由于政府采購分包合同只是中標或成交供應商與分包商之間的協議，從法律角度講，采購人與分包商之間沒有契約關系，采購人對于分包商可以說既無合同權利又無合同義務，雙方互無合法權益而言，英文叫做No-privity?System。由于合同具有“合同相對性原則”,除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第3方權利。?除非合同中另有明確規定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與采購人交涉，甚至無權就此狀告采購人，一切與采購人的往來均須通過中標或成交供應商進行，采購人也無法直接向分包商主張權利。對采購人來說，分包商作為中標或成交供應商的一部分，采購人和分包商之間不能再有任何私下約定。采購人只是負責按照政府采購主合同支付中標或成交供應商的價款，而分包商則是從中標或成交供應商處再按分包合同索回其應得部分。

從市場角度看，中標或成交供應商既是賣方又是買方。在分包合同執行中，中標或成交供應商擁有類似于主合同中所定義的采購人指令權，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權力。所以在主合同和分包合同中，中標或成交供應商的角色剛好相反。通過分包，中標或成交供應商獲得分包差或管理費。相應地，從承擔責任的角度講，?分包商被視為中標或成交供應商組織機構的一部分，?中標或成交供應商并不能因為分包而減少其對該部分內容在承包合同中所應承擔的責任和義務，中標或成交供應商對分包部分承擔全部責任。分包商是獨立的一方，不可以簡單地認為分包商就是中標或成交供應商花錢雇來的傭人。因此中標或成交供應商與分包商應有明確的協議關系，?即簽定政府采購分包合同，?其中規定分包的范圍和內容、付款條件、呈交進度計劃的程序以及各類銀行保函尤其是保留金保函和質量監管等，否則中標或成交供應商與分包商之間的交往便沒有法律依據。?